העברת נטל ההוכחה ברשלנות רפואית

השימוש בהעברת נטל השכנוע נעשה בעיקר בסיטואציות של רשלנות רפואית, כאשר הנתבע גורם לתובע "נזק ראייתי". נזק ראייתי המאפשר העברת נטל ההוכחה הוא "נזק ראייתי דיוני". למשל מצב שבו המזיק נמנע מלבצע בניזוקה בדיקה מתבקשת, אשר הייתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה הייתה שרויה כבר בתהליך שהסב לה את הנזק. משנמנע המזיק מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, הניזוקה לא הייתה שרויה עדיין בתהליך האמור. כלומר, אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. פתרון זה נועד לפתור את בעיית העמימות הסיבתית – על הנתבע להוכיח העדרה של הסיבתיות העובדתית באשר לגורם הלוטה בעמימות. הנתבע יצטרך להראות ע"פ מאזן ההסתברויות, ולפי ההקשר, כי לא התנהגותו העוולתית אלא התנהגות עוולתית של אחר בקבוצת "החשודים" היא זו שגרמה לנזק; כי הנזק לא נגרם ע"י התנהגותו העוולתית, או להצביע על חלקו בנזק תוך בידולו מחלקי הנזק שגרמו אחרים. העברת נטל זו נעשית באמצעים שונים, אם תוך שימוש בכלים כמו הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ואם באמצעות חזקות שיפוטיות כמו החזקה המעבירה אל הנתבע הרפואי את נטל שלילת הקשר הסיבתי במקרים של אי הצגת רישום רפואי מתאים.

בפורום הרפואי הזה, ניתן לראות רישומים רפואייתם בתחום הרשלנות

העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע התרחב בפסיקה אף מעבר לקונטקסט הרפואי. בפס"ד ד'אהר נ' סרן יואב קבע ביהמ"ש שבדיקה רשלנית שביצעה המדינה ברכב שנפגע כתוצאה מירי גרמה לנזק ראייתי ומנעה מהתובע את האפשרות להוכיח כי הרכב נפגע מקליע צה"לי ועל כן העביר את נטל ההוכחה למדינה להראות שהפגיעה נבעה מגורם אחר. פתרון העברת הנטל משמר את התפיסה המסורתית של "הכל או לא כלום" (הנזק נגרם או לא נגרם ע"י המזיק).

אחריות הסתברותית- פיצויי הסתברות

דיני הסיבתיות המסורתיים מטילים על התובע את הנטל להוכיח את קיומו של קשר סיבתי ע"פ מאזן ההסתברויות (פס"ד מלול). על התובע להוכיח בהסתברות של לפחות 51% את טענותיו. משהוכחה הסתברות זו זכאי התובע למלוא נזקו. כאשר ההסתברות נמוכה יותר אין התובע עומד בנטל הוכחתו של הקשר הסיבתי ודין תביעתו להידחות, הכלל המסורתי הוא אפוא כלל של "הכול או לא כלום".

את שיטת "הכל או כלום" ניתן להצדיק באופנים שונים ע"פ אחריות הסתברותית:

הנחת מוצא 1:

ישנה סימטריה בין המקרים שמתחת ל-50% ומעל ל-50%, ונניח שהמזיק הפוטנציאלי לא יכול לדעת מראש באיזה טווח נופל המקרה שלו. מבחינה הרתעתית  לרשלנות רפואית, הרופא יתנהג אותו דבר בשני המקרים. יכול להיות מקרה שיישא באחריות הסתברותית של 30% ומנגד יתכן שיישא באחריות של 70%. בשיטה של "הכל או כלום" ישלם על מלוא הנזק-100% או שלא ישלם כלום-0%. בכל מקרה אין הבדל מבחינה הרתעתית בין השיטות כי לא ברור לרופא באיזה טווח המקרה נופל בגלל הסימטריה בין המקרים. בכל מקרה זה נועד למנוע רשלנות רפואית וודאית.

הנחת מוצא 2:

רוב המקרים הם פחות מ-50%: שיטה של "הכל או לא כלום" תהיה בעייתית מבחינת הרתעה משום שהרופאים ישלמו פחות מידי ובמקרים קיצוניים לא ישלמו כלום. ייווצר מצב של קיפוח חולים שניזוקו והרתעת חסר כלפי הרופאים.

הנחת מוצא 3:

רוב המקרים הם יותר מ-50%. מצב כזה יביא לפיצויי יתר מצד הרופאים בשיטה של "הכל או כלום".

בשיטה ההסתברותית המזיקים ישלמו בדיוק כנזק לו גרמו, עם זאת, ישנם מס' מצבים של אי-וודאות. דוגמא לאחד מהם עלתה בכיתה בפס"ד sindell. מדובר בתרופה (DES) שמטרתה להקטין את הסיכון להפלה טבעית שיוצרה בארה"ב ע"י למעלה ממאתיים חברות שונות ונמכרה למאות אלפי נשים בהריון. שנים רבות לאחר שהחלו לשווקה התברר שרבות מהבנות שנולדו לנשים אשר השתמשו בה לקו בסרטן הרחם. בשלב בו רצו הנשים לתבוע, ניכר קושי באיתור זהותה של החברה הספציפית שייצרה את התרופה. עם זאת הוכח, כי בכל החברות דבק אשם (התרופה לא נבדקה כראוי טרם שיווקה; התעלמות מממצאים אשר העידו על הסיכונים הכרוכים בשימוש בה ואי-אזהרה של הצרכניות).

ביהמ"ש הכיר בדוקטרינה חדשה – אחריות לפי נתח שוק- Market Share Liability: האחריות הוטלה ע"פ נתח השוק של אותה חברה במועד הרלוונטי. כלומר, חברה שהחזיקה ב-5% מנתח השוק שילמה 5% מסך הנזק. למעשה, בדוקטרינה זו נתח השוק הוא המדד להסתברות. נוצר מנגנון, שבסופו של דבר מביא את הכסף מהמזיקים לניזוקים, כשהמזיק משלם לא פחות ולא יותר מאשר הנזק שהוא גרם. אחריות זו לפי נתח שוק היא למעשה אחריות הסתברותית, כאשר ההסתברות נמדדת לפי נתח השוק של המזיק.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.